Правовые механизмы защиты конкуренции на оптовом рынке лекарственных препаратов
Аннотация:
Защите конкуренции на оптовом рынке лекарственных препаратов государство традиционно уделяет повышенное внимание ввиду социальной значимости этого товара. Злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением, а также заключение ими картельных соглашений представляют собой реальный вызов развитию конкуренции на этом отраслевом товарном рынке. В данной статье автор предлагает конкретные способы совершенствования правовых механизмов защиты конкуренции для более эффективного выявления, предупреждения и пресечения соответствующих правонарушений.
Ключевые слова: конкуренция, лекарственные препараты, коммерческая политика, картель.
Основными звеньями в структуре оптового рынка лекарственных препаратов в России являются:
- производители лекарственных препаратов;
- дистрибьюторы;
- торговые и иные организации, а также индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами и приобретающие их для предпринимательских и производственных целей либо для обеспечения собственной деятельности.
К последней из трёх перечисленных выше категорий хозяйствующих субъектов могут быть отнесены аптечные сети. Каждая из аптечных сетей представляет собой группу лиц, имеющих лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами и осуществляющих предпринимательскую деятельность под одним знаком обслуживания. Примерами крупных аптечных сетей являются «Ригла», «Будь здоров!» и «Живика», в которых аккумулирован розничный сегмент бизнеса ПАО «ПРОТЕК» .
Важным элементом структуры оптового рынка лекарственных препаратов являются устойчивые договорные связи между производителями, с одной стороны, а также дистрибьюторами и аптечными сетями , с другой стороны. Как правило, эти две категории хозяйствующих субъектов заключают между собой рамочные договоры поставки, носящие долгосрочный характер. Помимо договоров поставки, взаимоотношения между ТНК, являющейся производителем лекарственного препарата, и российским дистрибьютором обычно основываются на дистрибьюторском договоре, заключаемом для организации сбыта товара .
Злоупотребление доминирующим положением представляет собой одну из форм монополистической деятельности, которая запрещена в силу статьи 10 Закона о защите конкуренции. Оно может иметь место как со стороны поставщика, так и со стороны покупателя. В роли поставщика может выступать транснациональная корпорация (далее - ТНК), занимающая доминирующее положение в отдельном сегменте оптового рынка лекарственных препаратов. А в роли покупателя может выступать дистрибьютор федерального уровня, контролирующий товаропроводящую цепочку вплоть до конечного потребителя.
Факты злоупотребления доминирующим положением со стороны дистрибьюторов пока не приводили к возбуждению ФАС России дел о нарушениях статьи 10 Закона о защите конкуренции и не рассматривались судами. Однако это вовсе не означает, что такого рода правонарушения на рассматриваемом отраслевом товарном рынке полностью отсутствуют. По мнению автора, они обладают высокой латентностью по причине того, что производитель лекарственного препарата, даже регулярно сталкиваясь с антиконкурентным поведением дистрибьютора, всё же заинтересован в продолжении сотрудничества с ним, рискуя в противном случае потерять очень важный для него канал сбыта товара и, как следствие, долю на этом рынке. Пользуясь своей рыночной властью, дистрибьютор федерального уровня ещё на этапе ведения переговоров о заключении договора поставки легко может навязать производителю лекарственных препаратов, являющемуся субъектом малого или среднего предпринимательства , такие условия договора, которые невыгодны для него или не относятся к предмету договора. Например, потребовать одновременного заключения с дистрибьютором сопутствующих договоров возмездного оказания услуг, связанных с периодическим предоставлением дистрибьютором производителю:
- подробных отчётов о движении товара по сбытовым подразделениям дистрибьютора, расположенным в разных субъектах Российской Федерации, об имеющихся товарных запасах на складах у дистрибьютора, а также об отгрузках товара дистрибьютором своим покупателям;
- прогнозов об объёме спроса на лекарственные препараты со стороны покупателей, которым дистрибьютор поставляет эти товары (в эти прогнозы могут включаться не только сведения о лекарственных препаратах производителя, но и данные о взаимозаменяемых лекарственных препаратах, выпускаемых конкурентами этого производителя).
Вышеуказанные отчёты и прогнозы обычно формируются с помощью используемой дистрибьютором автоматизированной информационной системы, поэтому себестоимость оказания этих услуг сравнительно невысока. Однако цена такого рода услуг, которую вынужден уплачивать производитель, может являться довольно значительной. С помощью такого простого, но эффективного инструмента дистрибьютор может, например, полностью или частично компенсировать свои убытки, связанные с выполнением обязательств по государственным контрактам на поставку жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее – ЖНВЛП) из нижнего ценового сегмента. По мнению автора, такие действия дистрибьютора могут быть квалифицированы как нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).
Думается, что со стороны ТНК как поставщика лекарственных препаратов тоже вполне возможно злоупотребление доминирующим положением, квалифицируемое согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Например, если ТНК, имея широкий ассортимент лекарственных препаратов, на этапе заключения договора поставки с дистрибьютором навязывает ему приобретение товара, в котором дистрибьютор не заинтересован. Это может быть лекарственный препарат, не пользующийся большим спросом на рынке. Причины недостаточного спроса могут быть самыми разными. Например, небольшой срок годности товара, необходимость соблюдения дополнительных требований «холодовой цепи» при транспортировке и хранении товара или вывод на рынок нового товара, спрос на который ещё не успел сформироваться. Пользуясь своей рыночной властью в отдельном сегменте оптового рынка лекарственных препаратов, ТНК заключает с дистрибьютором договор поставки только при условии включения в него обязательств дистрибьютора по приобретению навязываемого товара наряду с тем лекарственным препаратом, в котором дистрибьютор был изначально заинтересован. Такого рода правонарушения тоже обладают высокой латентностью, поэтому обычно не попадают в поле зрения антимонопольного органа. Ведь даже если дистрибьютор несёт убытки из-за приобретения неликвидного товара, эти убытки могут быть компенсированы ему за счёт предложенных ТНК выгодных условий поставки того лекарственного препарата, в котором дистрибьютор был изначально заинтересован. Например, ТНК может предоставить дистрибьютору товарный кредит или скидку.
А вот конкретные примеры относящихся к рассматриваемой категории дел с участием ТНК в России уже имеются. Практика применения статьи 10 Закона о защите конкуренции в отношении поставщиков свидетельствует о том, что несколько ТНК (ЗАО «Компания «Бакстер» , ООО «Ново Нордиск» и компания «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед» ) были привлечены к административной ответственности за похожие нарушения на основании пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Дела в отношении ЗАО «Компания «Бакстер» , ООО «Ново Нордиск» и компании «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед» имели большое значение для всей отрасли. Примечательно, что в каждом из этих трёх случаев доминирующим положением злоупотреблял тот единственный дистрибьютор, через которого соответствующая ТНК ввозила лекарственные препараты на территорию России. Безусловно, такой дистрибьютор обладал рыночной властью, поскольку иные дистрибьюторы приобретали только у него лекарственные препараты для последующей перепродажи на рынке. Необоснованно уклоняясь от заключения договора поставки лекарственных препаратов с российским дистрибьютором при наличии экономической и технологической возможности заключить такой договор, ТНК в лице своего дочернего общества явно злоупотребляла доминирующим положением на оптовом рынке.
Дело с участием компании «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед» заслуживает более пристального внимания, поскольку эта компания ссылалась на часть 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции как на основание для неприменения антимонопольного законодательства. Данный хозяйствующий субъект, занимавший доминирующее положение на товарном рынке лекарственного препарата, имевшего МНН «глатирамера ацетат» и торговое наименование «Копаксон»®-Тева», в географических границах Российской Федерации, необоснованно отказал российскому дистрибьютору (ЗАО «МФПДК «БИОТЭК») в заключении договора поставки этого лекарственного препарата. Отклоняя ссылку правонарушителя на часть 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции как необоснованную, ФАС России указала на то, что ею оценивалось не то, как правообладатель осуществлял принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности (далее – РИД), а то, как хозяйствующий субъект необоснованно уклонялся от заключения с дистрибьютором договора поставки лекарственного препарата. В силу пункта 6 статьи 1359 ГК РФ не являются нарушением исключительного права на изобретение ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта (т.е. лекарственного препарата), в котором использовано изобретение, если этот продукт ранее был введён в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя либо без его разрешения, но при условии, что такое введение в гражданский оборот было осуществлено правомерно в случаях, установленных ГК РФ. Судом апелляционной инстанции на основании пункта 6 статьи 1359 ГК РФ было отмечено: «Содержание права на распоряжение лекарственным средством заключается в исключительном праве патентообладателя на принятие решения о вводе продукции в оборот» . При этом суд апелляционной инстанции обратил особое внимание на то, что компания «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед» при принятии решения о вводе данного лекарственного препарата в гражданский оборот на территории Российской Федерации не могла игнорировать правила оборота товаров, в том числе ограничения, установленные антимонопольным законодательством. Результат рассмотрения этого дела судом кассационной инстанции и Верховным Судом Российской Федерации говорит о том, что часть 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции не является препятствием для применения запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на оптовом рынке лекарственных препаратов, если действия по осуществлению исключительных прав на РИД определяют условия обращения товаров, произведённых с использованием этих исключительных прав . То есть принцип исчерпания исключительного права на изобретение, закреплённый в пункте 6 статьи 1359 ГК РФ, позволил судам при рассмотрении данного дела применить механизм конкурентного права, даже несмотря на ограничение, предусмотренное в части 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Это ограничение не позволяет использовать статью 10 Закона о защите конкуренции для пресечения антиконкурентного поведения хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на оптовом ранке лекарственных препаратов, если это поведение выражается в создании препятствий доступу на этот рынок другим хозяйствующим субъектам. В качестве примера можно привести случай, когда по иску компании «Пфайзер Инк.» суд запретил отечественному производителю (ЗАО «Канонфарма продакшн») и двум дистрибьюторам (ООО «КОСМОФАРМ» и ООО «Медресурс») вводить в гражданский оборот на территории Российской Федерации или хранить для этих целей лекарственный препарат, содержащий активное вещество, имеющее МНН «вориконазол» , а также участвовать в аукционах на поставку этого товара до даты истечения срока действия патента, принадлежащего истцу . При этом суд проигнорировал доводы ответчиков, которые сводились к тому, что истец, реализовывая упоминавшуюся ранее стратегию обновления, добился искусственного продления Роспатентом срока действия принадлежавшего ему исключительного права на изобретение. Благодаря этому истец смог не просто затруднить, а полностью запретить ответчикам доступ на рынок лекарственных препаратов, имеющих МНН «вориконазол», в географических границах Российской Федерации. Как может показаться на первый взгляд, в данном случае ТНК, занимая доминирующее положение в узком сегменте оптового рынка лекарственных препаратов, просто распоряжалась принадлежащим ей исключительным правом на изобретение, поэтому здесь не усматривается оснований для постановки вопроса об антиконкуретном поведении ТНК. Однако при более внимательном рассмотрении всех обстоятельств этого спора в их совокупности обращает на себя внимание тот факт, что истинной целью получения ТНК нового патента являлось именно воспрепятствование доступу на рынок российскому производителю и двум дистрибьюторам. С точки зрения Закона о защите конкуренции данная цель является противоправной. Что же касается выбранного ТНК средства для достижения этой цели, то оно является легитимным, поскольку в рассматриваемом случае речь идёт о распоряжении ТНК принадлежащим ей исключительным правом на изобретение. Следовательно, препятствием для пресечения такого поведения ТНК является норма, предусмотренная частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, согласно которой требования этой статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на РИД.
В качестве ещё одного примера можно привести ситуацию, когда правообладатель, которому принадлежат результаты доклинических и клинических исследований референтного лекарственного препарата, отказывается добровольно предоставить их по запросу разработчика генерика, если срок правовой охраны этих результатов, предусмотренный частью 18 статьи 18 Закона об обращении лекарственных средств, уже истёк. Поскольку отказ правообладателя в предоставлении указанных результатов является барьером для вывода генерика на рынок, у разработчика генерика должна быть реальная, а не декларативная возможность получить эти результаты от правообладателя и затем использовать их в составе регистрационного досье на генерик. Такая возможность могла бы быть обеспечена путём привлечения правообладателя к административной ответственности за нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Как видно из двух приведённых выше примеров, в России пока не сформирована практика применения статьи 10 Закона о защите конкуренции в тех ситуациях, когда товар не может быть введён в оборот по причине того, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на оптовом ранке лекарственных препаратов, создаёт препятствия доступу на этот рынок другим хозяйствующим субъектам. Умело прикрываясь иммунитетом, который предусмотрен частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, такой хозяйствующий субъект фактически может совершенно безнаказанно не допускать, ограничивать либо устранять конкуренцию и (или) ущемлять интересы других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности.
Все три вышеупомянутых дела с участием ТНК легли в основу рекомендаций антимонопольного органа тем хозяйствующим субъектам, которые занимают доминирующее положение на данном товарном рынке (далее – Рекомендации для доминирующих субъектов) . Они сводятся в основном к следующему: 1) применяемая хозяйствующим субъектом коммерческая политика, а также типовая форма договора поставки лекарственных препаратов и форма заявки дистрибьютора на их покупку должны быть доступны для неопределённого круга лиц в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»; 2) применение коммерческой политики в целом либо некоторых её условий должно носить недискриминационный характер по отношению к потенциальным либо существующим дистрибьюторам, с которыми хозяйствующий субъект уже вступил в договорные отношения; 3) коммерческая политика, разработанная ТНК с учётом норм законодательства иностранных государств о борьбе с коррупцией и применяемая в отношении российских дистрибьюторов, не должна содержать повышенных требований в данной сфере по сравнению с теми требованиями, которые предусмотрены Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее – Закон о противодействии коррупции) ; 4) само наличие коммерческой политики у хозяйствующего субъекта вовсе не означает индульгенцию, заведомо гарантирующую отказ антимонопольного органа от возбуждения дела о нарушении этим хозяйствующим субъектом требований статьи 10 Закона о защите конкуренции; 5) если хозяйствующий субъект вносит какие-либо изменения и/или дополнения в свою коммерческую политику, то ему целесообразно заранее проинформировать о них дистрибьюторов и установить период времени, в течение которого дистрибьюторы смогут подготовиться к началу применения соответствующих новых условий коммерческой политики.
К сожалению, ТНК, занимающие доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, далеко не всегда добровольно следуют Рекомендациям для доминирующих субъектов. В частности, применяемые ими коммерческие политики, а также типовые формы договоров поставки лекарственных препаратов и формы заявок дистрибьюторов на их покупку по-прежнему недоступны для неопределённого круга лиц в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Например, ЗАО «Рош-Москва» вообще не обеспечило доступ неопределённого круга лиц к коммерческой политике, а в соответствующем разделе своего сайта лишь указало на то, что «коммерческая политика предоставляется по запросу» .
Проведённый автором анализ условий, предусмотренных в коммерческих политиках некоторых ТНК, занимающих доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, выявил признаки создания ими дискриминационных условий для потенциальных или существующих дистрибьюторов. Типичным примером является коммерческая политика ООО «Пфайзер» .
В статье 1 этой коммерческой политики указано, что под дистрибьюторами понимаются только организации оптовой торговли лекарственными препаратами. То есть индивидуальный предприниматель, имеющий лицензию на этот вид деятельности, ни при каких условиях не может стать российским дистрибьютором этой ТНК. А в Рекомендациях для доминирующих субъектов, как и в пункте 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под хозяйствующим субъектом понимается не только юридическое лицо, но и индивидуальный предприниматель. Следует отметить, что коммерческие политики некоторых других ТНК не предусматривают таких жёстких ограничений. Так, например, согласно пункту 2.2.2 коммерческой политики ООО «Джонсон & Джонсон» в качестве потенциального дистрибьютора рассматривается индивидуальный предприниматель.
Из статьи 2 коммерческой политики ООО «Пфайзер» следует, что положительная деловая репутация, рассматриваемая ТНК в качестве одного из критериев выбора дистрибьюторов, оценивается в том числе по тому, как дистрибьютор соблюдает требования закона США о борьбе с практикой коррупции за рубежом (далее – Закон FCPA), который согласно Рекомендациям для доминирующих субъектов не является обязательным для российских дистрибьюторов.
Пункт 2.3 коммерческой политики ООО «Пфайзер» предусматривает, что опубликованные в СМИ сведения о коррупционном скандале, связанном с соответствующим дистрибьютором, могут послужить основанием для одностороннего отказа ТНК в исполнении договора поставки с дистрибьютором и для последующего расторжения этого договора. Между тем, в Рекомендациях для доминирующих субъектов подчёркивается, что наличие подозрений о нарушении дистрибьютором Закона о противодействии коррупции, основанных лишь на сведениях, полученных из неофициальных источников (в т.ч. из СМИ), не может служить основанием для отказа ТНК в сотрудничестве с дистрибьютором. По мнению ФАС России, это поведение ТНК носит ярко выраженный субъективный и коррупционный характер.
Справедливости ради здесь следует упомянуть о том, что ТНК, предъявляя к дистрибьюторам повышенные требования в части, касающейся соблюдения законодательства о противодействии коррупции, очень часто сами являются фигурантами дел о совершении правонарушений в данной сфере. Так, например, международная неправительственная организация «Transparency International», целью которой является борьба с коррупцией, в 2016 г. опубликовала отчёт «Коррупция в фармацевтической отрасли» . В этом отчёте говорится о том, что ТНК активно вовлечены в коррупционную деятельность, основной целью которой является неправомерное стимулирование специалиста здравоохранения для того, чтобы он рекомендовал своим пациентам конкретный лекарственный препарат даже в тех случаях, когда этот лекарственный препарат вообще не требуется пациенту либо является менее эффективным по сравнению с другими лекарственными препаратами. Наиболее распространёнными формами неправомерного стимулирования специалистов здравоохранения является выплата им вознаграждений за участие в различных исследованиях, а также оплата дорогих туристических поездок на курорты, к местам проведения престижных международных научных, образовательных, спортивных и культурных мероприятий. В США фармацевтические компании являются фигурантами примерно каждого десятого расследования по фактам коррупции. Размер самого крупного штрафа, уплаченного ТНК «GSK» (Великобритания), составил 3 млрд. долларов США. Эта фармацевтическая компания в 2012 г. была признана виновной в неправомерном продвижении на рынке США лекарственного препарата «Paxil»®, отпускаемого по рецепту врача. Исказив результаты клинических исследований, эта компания представила их общественности таким образом, якобы данный лекарственный препарат может применяться для лечения депрессии у пациентов, не достигших возраста 18 лет, в то время как его применение для детей не было одобрено и зарегистрировано в установленном порядке. Повторный анализ результатов клинического исследования показал, что лекарственный препарат «Paxil»® был не только неэффективным для лечения депрессии у пациентов, не достигших возраста 18 лет, но и потенциально небезопасным, поскольку он увеличивал вероятность суицидов . В других странах мира такая деятельность фармацевтических компаний тоже распространена. Например, та же ТНК «GSK» (Великобритания) уплатила штраф в размере почти 500 млн. долларов США за неправомерное стимулирование специалистов здравоохранения в КНР. Подавляющее большинство ТНК, являющихся мировыми лидерами фармацевтической отрасли, были вынуждены заключить с США соглашения о корпоративной честности, которые носят экстерриториальный характер. Например, соглашение о корпоративной честности между США и GSK предусматривает выплату огромных штрафов в случае если GSK или её представитель даст взятку должностному лицу в какой-либо стране мира . В Российской Федерации пока не было аналогичных расследований, которые бы вызвали такой большой общественный резонанс. Нет и практики заключения с ТНК соглашений о корпоративной честности. Однако это вовсе не означает, что в нашей стране ТНК не совершают коррупционные правонарушения, связанные с рынком лекарственных препаратов.
В пункте 3.2 коммерческой политики ООО «Пфайзер» установлены минимальные объёмы заказов на поставку лекарственных препаратов, размещаемых дистрибьюторами единовременно, а также в течение определённых периодов времени. Соответствующие условия сформулированы ТНК таким образом, чтобы максимально уменьшить шансы для субъектов малого и среднего предпринимательства стать мелкооптовым дистрибьютором, заключив договор поставки с ТНК: стоимость любого заказа не должна быть ниже 1 млн. рублей без учёта НДС; чистая стоимость товаров, поставленных по договору поставки за 6 месяцев каждого года, должна составлять не менее 20 млн. рублей, а по итогам года соответственно 40 млн. рублей без учёта НДС. Понятно, что выполнение таких жёстких требований под силу лишь очень немногим хозяйствующим субъектам, которые рассматриваются ТНК в качестве крупнооптовых дистрибьюторов.
Все вышеуказанные условия, предусмотренные коммерческой политикой ООО «Пфайзер», нашли своё отражение в типовой форме договора поставки с дистрибьютором, которая является приложением к этой коммерческой политике.
Наконец, как показывает правоприменительная практика, те ТНК, которые занимают доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, не только предусматривают в своих коммерческих политиках дискриминационные условия для потенциальных или существующих дистрибьюторов, но и демонстрируют ярко выраженный избирательный подход в применении этих условий по отношению к дистрибьюторам, тем самым дискриминируя неугодных с целью прекращения договорных отношений с ними. Примером может служить уже упоминавшееся выше дело в отношении компании «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед». Эта ТНК необоснованно отказала одному дистрибьютору (ЗАО «МФПДК "БИОТЭК») в заключении договора поставки лекарственного препарата, сославшись на необходимость прохождения им проверки соблюдения требований Закона FCPA. Однако аналогичные отказы ТНК двум другим дистрибьюторам (ЗАО «РОСТА» и ООО «Компания Фармстор») не были аргументированы необходимостью прохождения ими таких проверок, хотя эти дистрибьюторы и не являлись ранее объектами проверок на предмет соблюдения требований Закона FCPA.
Таким образом, в результате проведённого автором анализа применения коммерческих политик ТНК, занимающих доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, были выявлены следующие разновидности антиконкурентного поведения этих ТНК:
Во-первых, вопреки Рекомендациям для доминирующих субъектов некоторые ТНК не обеспечивают доступ неопределённого круга лиц в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» к применяемым этими ТНК коммерческим политикам, а также к типовым формам договоров поставки лекарственных препаратов и формам заявок дистрибьюторов на их покупку.
Во-вторых, некоторые ТНК, занимающие доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, создают дискриминационные условия для потенциальных и существующих дистрибьюторов с помощью следующих антиконкурентных условий, включаемых ими в свои коммерческие политики:
- индивидуальный предприниматель, имеющий лицензию на оптовую торговлю лекарственными препаратами, вообще не рассматривается ТНК в качестве потенциального дистрибьютора;
- положительная деловая репутация, рассматриваемая ТНК в качестве одного из критериев выбора дистрибьюторов, оценивается в том числе по тому, как дистрибьютор соблюдает требования Закона FCPA, который не является обязательным для российских дистрибьюторов;
- опубликованные в СМИ сведения о коррупционном скандале, связанном с дистрибьютором, могут рассматриваться ТНК в качестве основания для одностороннего отказа в исполнении договора поставки с дистрибьютором и для последующего расторжения этого договора;
- условия о минимальных объёмах заказов на поставку лекарственных препаратов, размещаемых дистрибьютором единовременно, а также в течение определённых периодов времени, являются трудновыполнимыми почти для любого дистрибьютора, особенно для субъектов малого и среднего предпринимательства.
В-третьих, эти ТНК демонстрируют ярко выраженный избирательный подход в применении условий, предусмотренных их коммерческими политиками, по отношению к дистрибьюторам.
ФАС России должна оперативно выявлять описанное выше антиконкурентное поведение ТНК и своевременно пресекать его путём вынесения предупреждений и выдачи предписаний об устранении ими нарушений пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Также обращает на себя внимание тот факт, что некоторые условия, содержащиеся в коммерческой политике ООО «Пфайзер», корреспондируют с нормами согласованного с ФАС России Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли (далее – Кодекс добросовестных практик) . Этот Кодекс, представляя собой ещё один пример отраслевого саморегулирования, распространяется только на тех хозяйствующих субъектов, которые добровольно заявили о присоединении к нему, подписав соответствующую декларацию. Участниками данного Кодекса в основном являются ТНК, многие из которых занимают доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов. В надежде получить от антимонопольного органа нечто вроде индульгенции от возможного преследования, эти хозяйствующие субъекты включили в этот Кодекс положения, некоторые из которых, по мнению автора, вызывают сомнения относительно их соответствия:
- Закону о защите конкуренции;
- Общим исключениям в отношении соглашений между покупателями и продавцами, утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 16 июля 2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» (далее - Общие исключения );
- разъяснению Президиума ФАС России в отношении «вертикальных» соглашений (далее – Разъяснение о «вертикальных» соглашениях);
- Рекомендациям для доминирующих субъектов.
Например, подпункт 2 пункта 4.2.2 Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли предусматривает, что оценка потенциального дистрибьютора проводится с учётом Закона FCPA, в то время как в Рекомендациях для доминирующих субъектов говорится о недопустимости использования такого критерия.
Согласно подпункту 3 пункта 4.2.2 Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли его участник, исходя из своей модели ведения предпринимательской деятельности, вправе предусмотреть в коммерческой политике обоснованное количество дистрибьюторов, с которыми он заключает договоры поставки товара. В таком случае коммерческая политика должна предусматривать процедуру выбора дистрибьюторов посредством проведения открытого конкурса. Ни одна из проанализированных автором коммерческих политик ТНК, занимающих доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, не определяет порядок проведения открытого конкурса среди потенциальных дистрибьюторов. Однако на практике некоторые ТНК, следуя негласным указаниям своих штаб-квартир, фактически ограничивают максимальное количество дистрибьюторов, с которыми у них заключены прямые договоры поставки. Обычно количество таких дистрибьюторов варьируется в диапазоне от 10 до 50. В связи с этим подпункт 3 пункта 4.2.2 Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли содержит декларативную норму, которая на практике не соблюдается хозяйствующими субъектами. Данная норма оторвана от реальности и фактически не выполняет своё предназначение, определённое создателями этого Кодекса.
Подпункт 4.3.8 Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли позволяет его участникам устанавливать в договорах с дистрибьюторами максимальную цену перепродажи для лекарственных препаратов, не входящих в Перечень ЖНВЛП, по всей логистической цепочке от дистрибьютора до аптеки. Авторы этого Кодекса обосновывают эту норму стремлением избежать неоправданного повышения цен на лекарственные препараты для конечных потребителей. Однако нельзя забывать о том, что в соответствии с подпунктом «а» пункта 2 Общих исключений не могут быть признаны допустимыми условия, ограничивающие возможность дистрибьютора самостоятельно определять цену, по которой он перепродаёт товар иным лицам, в том числе условие о фиксированной цене перепродажи товара.
По мнению автора, с целью формирования единообразного понимания правил допустимого поведения на оптовом рынке лекарственных препаратов у всех его участников необходимо привести Кодекс добросовестных практик в фармацевтической отрасли в соответствие с Законом о защите конкуренции, Общими исключениями, Разъяснением о «вертикальных» соглашениях, Рекомендациями для доминирующих субъектов, а также с реальными условиями ведения предпринимательской деятельности хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на данном рынке.