Тэг: #оптовый рынок

Аннотация:

Защите конкуренции на оптовом рынке лекарственных препаратов государство традиционно уделяет повышенное внимание ввиду социальной значимости этого товара. Злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением, а также заключение ими картельных соглашений представляют собой реальный вызов развитию конкуренции на этом отраслевом товарном рынке. В данной статье автор предлагает конкретные способы совершенствования правовых механизмов защиты конкуренции для более эффективного выявления, предупреждения и пресечения соответствующих правонарушений.

Ключевые слова: конкуренция, лекарственные препараты, коммерческая политика, картель.

Основными звеньями в структуре оптового рынка лекарственных препаратов в России являются:

- производители лекарственных препаратов;

- дистрибьюторы;

- торговые и иные организации, а также индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами и приобретающие их для предпринимательских и производственных целей либо для обеспечения собственной деятельности.

К последней из трёх перечисленных выше категорий хозяйствующих субъектов могут быть отнесены аптечные сети. Каждая из аптечных сетей представляет собой группу лиц, имеющих лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами и осуществляющих предпринимательскую деятельность под одним знаком обслуживания. Примерами крупных аптечных сетей являются «Ригла», «Будь здоров!» и «Живика», в которых аккумулирован розничный сегмент бизнеса ПАО «ПРОТЕК» .

Важным элементом структуры оптового рынка лекарственных препаратов являются устойчивые договорные связи между производителями, с одной стороны, а также дистрибьюторами и аптечными сетями , с другой стороны. Как правило, эти две категории хозяйствующих субъектов заключают между собой рамочные договоры поставки, носящие долгосрочный характер. Помимо договоров поставки, взаимоотношения между ТНК, являющейся производителем лекарственного препарата, и российским дистрибьютором обычно основываются на дистрибьюторском договоре, заключаемом для организации сбыта товара .  

Злоупотребление доминирующим положением  представляет собой одну из форм монополистической деятельности, которая запрещена в силу статьи 10 Закона о защите конкуренции. Оно может иметь место как со стороны поставщика, так и со стороны покупателя. В роли поставщика может выступать транснациональная корпорация (далее - ТНК), занимающая доминирующее положение в отдельном сегменте оптового рынка лекарственных препаратов. А в роли покупателя может выступать дистрибьютор федерального уровня, контролирующий  товаропроводящую цепочку вплоть до конечного потребителя.

Факты злоупотребления доминирующим положением со стороны дистрибьюторов пока не приводили к возбуждению ФАС России дел о нарушениях статьи 10 Закона о защите конкуренции и не рассматривались судами. Однако это вовсе не означает, что такого рода правонарушения на рассматриваемом отраслевом товарном рынке полностью отсутствуют. По мнению автора, они обладают высокой латентностью по причине того, что производитель лекарственного препарата, даже регулярно сталкиваясь с антиконкурентным поведением дистрибьютора, всё же заинтересован в продолжении сотрудничества с ним, рискуя в противном случае потерять очень важный для него канал сбыта товара и, как следствие, долю на этом рынке. Пользуясь своей рыночной властью, дистрибьютор федерального уровня ещё на этапе ведения переговоров о заключении договора поставки легко может навязать производителю лекарственных препаратов, являющемуся субъектом малого или среднего предпринимательства , такие условия договора, которые невыгодны для него или не относятся к предмету договора. Например, потребовать одновременного заключения с дистрибьютором сопутствующих договоров возмездного оказания услуг, связанных с периодическим  предоставлением дистрибьютором производителю:

- подробных отчётов о движении товара по сбытовым подразделениям дистрибьютора, расположенным в разных субъектах Российской Федерации, об имеющихся товарных запасах на складах у дистрибьютора, а также об отгрузках товара дистрибьютором своим покупателям;

- прогнозов об объёме спроса на лекарственные препараты со стороны покупателей, которым дистрибьютор поставляет эти товары (в эти прогнозы могут включаться не только сведения о лекарственных препаратах производителя, но и данные о взаимозаменяемых лекарственных препаратах, выпускаемых конкурентами этого производителя).

Вышеуказанные отчёты и прогнозы обычно формируются с помощью используемой дистрибьютором автоматизированной информационной системы, поэтому себестоимость оказания этих услуг сравнительно невысока. Однако цена такого рода услуг, которую вынужден уплачивать производитель, может являться довольно значительной. С помощью такого простого, но эффективного инструмента дистрибьютор может, например, полностью или частично компенсировать свои убытки, связанные с выполнением обязательств по государственным контрактам на поставку жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее – ЖНВЛП) из нижнего ценового сегмента. По мнению автора, такие действия дистрибьютора могут быть квалифицированы как нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  (далее - Закон о защите конкуренции).

 Думается, что со стороны ТНК как поставщика лекарственных препаратов тоже вполне возможно злоупотребление доминирующим положением, квалифицируемое согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Например, если ТНК, имея широкий ассортимент лекарственных препаратов, на этапе заключения договора поставки с дистрибьютором навязывает ему приобретение товара, в котором дистрибьютор не заинтересован. Это может быть лекарственный препарат, не пользующийся большим спросом на рынке. Причины недостаточного спроса могут быть самыми разными. Например, небольшой срок годности товара, необходимость соблюдения дополнительных требований «холодовой цепи» при транспортировке и хранении товара или вывод на рынок нового товара, спрос на который ещё не успел сформироваться. Пользуясь своей рыночной властью в отдельном сегменте оптового рынка лекарственных препаратов, ТНК заключает с дистрибьютором договор поставки только при условии включения в него обязательств дистрибьютора по приобретению навязываемого товара наряду с тем лекарственным препаратом, в котором дистрибьютор был изначально заинтересован. Такого рода правонарушения тоже обладают высокой латентностью, поэтому обычно не попадают в поле зрения антимонопольного органа. Ведь даже если дистрибьютор несёт убытки из-за приобретения неликвидного товара, эти убытки могут быть компенсированы ему за счёт предложенных ТНК выгодных условий поставки того лекарственного препарата, в котором дистрибьютор был изначально заинтересован. Например, ТНК может предоставить дистрибьютору товарный кредит или скидку.  

А вот конкретные примеры относящихся к рассматриваемой категории дел с участием ТНК в России уже имеются. Практика применения статьи 10 Закона о защите конкуренции в отношении поставщиков свидетельствует о том, что несколько ТНК (ЗАО «Компания «Бакстер» , ООО «Ново Нордиск»  и компания «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед» ) были привлечены к административной ответственности за похожие нарушения на основании пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Дела в отношении ЗАО «Компания «Бакстер» , ООО «Ново Нордиск»  и компании «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед»  имели большое значение для всей отрасли. Примечательно, что в каждом из этих трёх случаев доминирующим положением злоупотреблял тот единственный дистрибьютор, через которого соответствующая ТНК ввозила лекарственные препараты на территорию России. Безусловно, такой дистрибьютор обладал рыночной властью, поскольку иные дистрибьюторы приобретали только у него лекарственные препараты для последующей перепродажи на рынке. Необоснованно уклоняясь от заключения договора поставки лекарственных препаратов с российским дистрибьютором при наличии экономической и технологической возможности заключить такой договор, ТНК в лице своего дочернего общества явно злоупотребляла доминирующим положением на оптовом рынке.

Дело с участием компании «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед» заслуживает более пристального внимания, поскольку эта компания ссылалась на часть 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции как на основание для неприменения антимонопольного законодательства. Данный хозяйствующий субъект, занимавший доминирующее положение на товарном рынке лекарственного препарата, имевшего МНН  «глатирамера ацетат» и торговое наименование «Копаксон»®-Тева», в географических границах Российской Федерации, необоснованно отказал российскому дистрибьютору (ЗАО «МФПДК «БИОТЭК») в заключении договора поставки этого лекарственного препарата. Отклоняя ссылку правонарушителя на часть 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции как необоснованную, ФАС России указала на то, что ею оценивалось не то, как правообладатель осуществлял принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности (далее – РИД), а то, как хозяйствующий субъект необоснованно уклонялся от заключения с дистрибьютором договора поставки лекарственного препарата. В силу пункта 6 статьи 1359 ГК РФ не являются нарушением исключительного права на изобретение ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта (т.е. лекарственного препарата), в котором использовано изобретение, если этот продукт ранее был введён в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя либо без его разрешения, но при условии, что такое введение в гражданский оборот было осуществлено правомерно в случаях, установленных ГК РФ. Судом апелляционной инстанции на основании пункта 6 статьи 1359 ГК РФ было отмечено: «Содержание права на распоряжение лекарственным средством заключается в исключительном праве патентообладателя на принятие решения о вводе продукции в оборот» . При этом суд апелляционной инстанции обратил особое внимание на то, что компания «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед» при принятии решения о вводе данного лекарственного препарата в гражданский оборот на территории Российской Федерации не могла игнорировать правила оборота товаров, в том числе ограничения, установленные антимонопольным законодательством. Результат рассмотрения этого дела судом кассационной инстанции  и Верховным Судом Российской Федерации  говорит о том, что часть 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции не является препятствием для применения запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на оптовом рынке лекарственных препаратов, если действия по осуществлению исключительных прав на РИД определяют условия обращения товаров, произведённых с использованием этих исключительных прав . То есть принцип исчерпания исключительного права на изобретение, закреплённый в пункте 6 статьи 1359 ГК РФ, позволил судам при рассмотрении данного дела применить механизм конкурентного права, даже несмотря на ограничение, предусмотренное в части 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Это ограничение не позволяет использовать статью 10 Закона о защите конкуренции для пресечения антиконкурентного поведения хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на оптовом ранке лекарственных препаратов, если это поведение выражается в создании препятствий доступу на этот рынок другим хозяйствующим субъектам. В качестве примера можно привести случай, когда по иску компании «Пфайзер Инк.»  суд запретил отечественному производителю (ЗАО «Канонфарма продакшн») и двум дистрибьюторам (ООО «КОСМОФАРМ» и ООО «Медресурс») вводить в гражданский оборот на территории Российской Федерации или хранить для этих целей лекарственный препарат, содержащий активное вещество, имеющее МНН «вориконазол» , а также участвовать в аукционах на поставку этого товара до даты истечения срока действия патента, принадлежащего истцу . При этом суд проигнорировал доводы ответчиков, которые сводились к тому, что истец, реализовывая упоминавшуюся ранее стратегию обновления, добился искусственного продления Роспатентом срока действия принадлежавшего ему исключительного права на изобретение. Благодаря этому истец смог не просто затруднить, а полностью запретить ответчикам доступ на рынок лекарственных препаратов, имеющих МНН «вориконазол», в географических границах Российской Федерации. Как может показаться на первый взгляд, в данном случае ТНК, занимая доминирующее положение в узком сегменте оптового рынка лекарственных препаратов, просто распоряжалась принадлежащим ей исключительным правом на изобретение, поэтому здесь не усматривается оснований для постановки вопроса об антиконкуретном поведении ТНК. Однако при более внимательном рассмотрении всех обстоятельств этого спора в их совокупности обращает на себя внимание тот факт, что истинной целью получения ТНК нового патента являлось именно воспрепятствование доступу на рынок российскому производителю и двум дистрибьюторам. С точки зрения Закона о защите конкуренции данная цель является противоправной. Что же касается выбранного ТНК средства для достижения этой цели, то оно является легитимным, поскольку в рассматриваемом случае речь идёт о распоряжении ТНК принадлежащим ей исключительным правом на изобретение. Следовательно, препятствием для пресечения такого поведения ТНК является норма, предусмотренная частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, согласно которой требования этой статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на РИД.  

В качестве ещё одного примера можно привести ситуацию, когда правообладатель, которому принадлежат результаты доклинических и клинических исследований референтного лекарственного препарата, отказывается добровольно предоставить их по запросу разработчика генерика, если срок правовой охраны этих результатов, предусмотренный частью 18 статьи 18 Закона об обращении лекарственных средств, уже истёк. Поскольку отказ правообладателя в предоставлении указанных результатов является барьером для вывода генерика на рынок, у разработчика генерика должна быть реальная, а не декларативная возможность получить эти результаты от правообладателя и затем использовать их в составе регистрационного досье на генерик. Такая возможность могла бы быть обеспечена путём привлечения правообладателя к административной ответственности за нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.  

Как видно из двух приведённых выше примеров, в России пока не сформирована практика применения статьи 10 Закона о защите конкуренции в тех ситуациях, когда товар не может быть введён в оборот по причине того, что хозяйствующий субъект, занимающий  доминирующее положение на оптовом ранке лекарственных препаратов, создаёт препятствия доступу на этот рынок другим хозяйствующим субъектам.  Умело прикрываясь иммунитетом, который предусмотрен частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, такой хозяйствующий субъект фактически может совершенно безнаказанно не допускать, ограничивать либо устранять конкуренцию и (или) ущемлять интересы других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности.      

Все три вышеупомянутых дела с участием ТНК легли в основу рекомендаций антимонопольного органа тем хозяйствующим субъектам, которые занимают доминирующее положение на данном товарном рынке (далее – Рекомендации для доминирующих субъектов) . Они сводятся в основном к следующему: 1) применяемая хозяйствующим субъектом коммерческая политика, а также типовая форма договора поставки лекарственных препаратов и форма заявки дистрибьютора на их покупку должны быть доступны для неопределённого круга лиц в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»; 2) применение коммерческой политики в целом либо некоторых её условий должно носить недискриминационный характер по отношению к потенциальным либо существующим дистрибьюторам, с которыми хозяйствующий субъект уже вступил в договорные отношения; 3) коммерческая политика, разработанная ТНК с учётом норм законодательства иностранных государств о борьбе с коррупцией  и применяемая в отношении российских дистрибьюторов, не должна содержать повышенных требований в данной сфере по сравнению с теми требованиями, которые предусмотрены Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее – Закон о противодействии коррупции) ; 4) само наличие коммерческой политики у хозяйствующего субъекта вовсе не означает индульгенцию, заведомо гарантирующую отказ антимонопольного органа от возбуждения дела о нарушении этим хозяйствующим субъектом требований статьи 10 Закона о защите конкуренции; 5) если хозяйствующий субъект вносит какие-либо изменения и/или дополнения в свою коммерческую политику, то ему целесообразно заранее проинформировать о них дистрибьюторов и установить период времени, в течение которого дистрибьюторы смогут подготовиться к началу применения соответствующих новых условий коммерческой политики.

К сожалению, ТНК, занимающие доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, далеко не всегда добровольно следуют Рекомендациям для доминирующих субъектов. В частности, применяемые ими коммерческие политики, а также типовые формы договоров поставки лекарственных препаратов и формы заявок дистрибьюторов на их покупку по-прежнему недоступны для неопределённого круга лиц в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Например, ЗАО «Рош-Москва»  вообще не обеспечило доступ неопределённого круга лиц к коммерческой политике, а в соответствующем разделе своего сайта лишь указало на то, что «коммерческая политика предоставляется по запросу» .

Проведённый автором анализ условий, предусмотренных в коммерческих политиках некоторых ТНК, занимающих доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, выявил признаки создания ими дискриминационных условий для потенциальных или существующих дистрибьюторов. Типичным примером является коммерческая политика  ООО «Пфайзер» .

В статье 1 этой коммерческой политики указано, что под дистрибьюторами понимаются только организации оптовой торговли лекарственными препаратами. То есть индивидуальный предприниматель, имеющий лицензию на этот вид деятельности, ни при каких условиях не может стать российским дистрибьютором этой ТНК. А в Рекомендациях для доминирующих субъектов, как и в пункте 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под хозяйствующим субъектом понимается не только юридическое лицо, но и индивидуальный предприниматель. Следует отметить, что коммерческие политики некоторых других ТНК не предусматривают таких жёстких ограничений. Так, например, согласно пункту 2.2.2 коммерческой политики  ООО «Джонсон & Джонсон»  в качестве потенциального дистрибьютора рассматривается индивидуальный предприниматель.

Из статьи 2 коммерческой политики ООО «Пфайзер» следует, что положительная деловая репутация, рассматриваемая ТНК в качестве одного из критериев выбора дистрибьюторов, оценивается в том числе по тому, как дистрибьютор соблюдает требования закона США о борьбе с практикой коррупции за рубежом  (далее – Закон FCPA), который согласно Рекомендациям для доминирующих субъектов не является обязательным для российских дистрибьюторов.

Пункт 2.3 коммерческой политики ООО «Пфайзер» предусматривает, что опубликованные в СМИ сведения о коррупционном скандале, связанном с соответствующим дистрибьютором, могут послужить основанием для одностороннего отказа ТНК в исполнении договора поставки с дистрибьютором и для последующего расторжения этого договора. Между тем, в Рекомендациях для доминирующих субъектов подчёркивается, что наличие подозрений о нарушении дистрибьютором Закона о противодействии коррупции, основанных лишь на сведениях, полученных из неофициальных источников (в т.ч. из СМИ), не может служить основанием для отказа ТНК в сотрудничестве с дистрибьютором. По мнению ФАС России, это поведение ТНК носит ярко выраженный субъективный и коррупционный характер.

Справедливости ради здесь следует упомянуть о том, что ТНК, предъявляя к дистрибьюторам повышенные требования в части, касающейся соблюдения законодательства о противодействии коррупции, очень часто сами являются фигурантами дел о совершении правонарушений в данной сфере. Так, например, международная неправительственная организация «Transparency International», целью которой является борьба с коррупцией, в 2016 г. опубликовала отчёт «Коррупция в фармацевтической отрасли» . В этом отчёте говорится о том, что ТНК активно вовлечены в коррупционную деятельность, основной целью которой является неправомерное стимулирование специалиста здравоохранения для того, чтобы он рекомендовал своим пациентам конкретный лекарственный препарат даже в тех случаях, когда этот лекарственный препарат вообще не требуется пациенту либо является менее эффективным по сравнению с другими лекарственными препаратами. Наиболее распространёнными формами неправомерного стимулирования специалистов здравоохранения является выплата им вознаграждений за участие в различных исследованиях, а также оплата дорогих туристических поездок на курорты, к местам проведения престижных международных научных, образовательных, спортивных и культурных мероприятий. В США фармацевтические компании являются фигурантами примерно каждого десятого расследования по фактам коррупции. Размер самого крупного штрафа, уплаченного ТНК «GSK» (Великобритания), составил 3 млрд. долларов США. Эта фармацевтическая компания в 2012 г. была признана виновной в неправомерном продвижении на рынке США лекарственного препарата «Paxil»®, отпускаемого по рецепту врача. Исказив результаты клинических исследований, эта компания представила их общественности таким образом, якобы данный лекарственный препарат может применяться для лечения депрессии у пациентов, не достигших возраста 18 лет, в то время как его применение для детей не было одобрено и зарегистрировано в установленном порядке. Повторный анализ результатов клинического исследования показал, что лекарственный препарат «Paxil»® был не только неэффективным для лечения депрессии у пациентов, не достигших возраста 18 лет, но и потенциально небезопасным, поскольку он увеличивал вероятность суицидов . В других странах мира такая деятельность фармацевтических компаний тоже распространена. Например, та же ТНК «GSK» (Великобритания) уплатила штраф в размере почти 500 млн. долларов США за неправомерное стимулирование специалистов здравоохранения в КНР. Подавляющее большинство ТНК, являющихся мировыми лидерами фармацевтической отрасли, были вынуждены заключить с США соглашения о корпоративной честности, которые носят экстерриториальный характер. Например, соглашение о корпоративной честности между США и GSK предусматривает выплату огромных штрафов в случае если GSK или её представитель даст взятку должностному лицу в какой-либо стране мира . В Российской Федерации пока не было аналогичных расследований, которые бы вызвали такой большой общественный резонанс. Нет и практики заключения с ТНК соглашений о корпоративной честности. Однако это вовсе не означает, что в нашей стране ТНК не совершают коррупционные правонарушения, связанные с рынком лекарственных препаратов.

В пункте 3.2 коммерческой политики ООО «Пфайзер» установлены минимальные объёмы заказов на поставку лекарственных препаратов, размещаемых дистрибьюторами единовременно, а также в течение определённых периодов времени. Соответствующие условия сформулированы ТНК таким образом, чтобы максимально уменьшить шансы для субъектов малого и среднего предпринимательства стать мелкооптовым дистрибьютором, заключив договор поставки с ТНК: стоимость любого заказа не должна быть ниже 1 млн. рублей без учёта НДС; чистая стоимость товаров, поставленных по договору поставки за 6 месяцев каждого года, должна составлять не менее 20 млн. рублей, а по итогам года соответственно 40 млн. рублей без учёта НДС. Понятно, что выполнение таких жёстких требований под силу лишь очень немногим хозяйствующим субъектам, которые рассматриваются ТНК в качестве крупнооптовых дистрибьюторов.

Все вышеуказанные условия, предусмотренные коммерческой политикой ООО «Пфайзер», нашли своё отражение в типовой форме договора поставки с дистрибьютором, которая является приложением к этой коммерческой политике.

Наконец, как показывает правоприменительная практика, те ТНК, которые занимают доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, не только предусматривают в своих коммерческих политиках дискриминационные условия для потенциальных или существующих дистрибьюторов, но и демонстрируют ярко выраженный избирательный подход в применении этих условий по отношению к дистрибьюторам, тем самым дискриминируя неугодных с целью прекращения договорных отношений с ними. Примером может служить уже упоминавшееся выше дело в отношении компании «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед». Эта ТНК необоснованно отказала одному дистрибьютору (ЗАО «МФПДК "БИОТЭК») в заключении договора поставки лекарственного препарата, сославшись на необходимость прохождения им проверки соблюдения требований Закона FCPA. Однако аналогичные отказы ТНК двум другим дистрибьюторам (ЗАО «РОСТА» и ООО «Компания Фармстор») не были аргументированы необходимостью прохождения ими таких проверок, хотя эти дистрибьюторы и не являлись ранее объектами проверок на предмет соблюдения требований Закона FCPA.

Таким образом, в результате проведённого автором анализа применения коммерческих политик ТНК, занимающих доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, были выявлены следующие разновидности антиконкурентного поведения этих ТНК:

Во-первых, вопреки Рекомендациям для доминирующих субъектов некоторые ТНК не обеспечивают доступ неопределённого круга лиц в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» к применяемым этими ТНК коммерческим политикам, а также к типовым формам договоров поставки лекарственных препаратов и формам заявок дистрибьюторов на их покупку.

Во-вторых, некоторые ТНК, занимающие доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, создают дискриминационные условия для потенциальных и существующих дистрибьюторов с помощью следующих антиконкурентных условий, включаемых ими в свои коммерческие политики:

- индивидуальный предприниматель, имеющий лицензию на оптовую торговлю лекарственными препаратами, вообще не рассматривается ТНК в качестве потенциального дистрибьютора;

- положительная деловая репутация, рассматриваемая ТНК в качестве одного из критериев выбора дистрибьюторов, оценивается в том числе по тому, как дистрибьютор соблюдает требования Закона FCPA, который не является обязательным для российских дистрибьюторов;

- опубликованные в СМИ сведения о коррупционном скандале, связанном с дистрибьютором, могут рассматриваться ТНК в качестве основания для одностороннего отказа в исполнении договора поставки с дистрибьютором и для последующего расторжения этого договора;

 - условия о минимальных объёмах заказов на поставку лекарственных препаратов, размещаемых дистрибьютором единовременно, а также в течение определённых периодов времени, являются трудновыполнимыми почти для любого дистрибьютора, особенно для субъектов малого и среднего предпринимательства.

В-третьих, эти ТНК демонстрируют ярко выраженный избирательный подход в применении условий, предусмотренных их коммерческими политиками, по отношению к дистрибьюторам.

ФАС России должна оперативно выявлять описанное выше антиконкурентное поведение ТНК и своевременно пресекать его путём вынесения предупреждений и выдачи предписаний об устранении ими нарушений пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Также обращает на себя внимание тот факт, что некоторые условия, содержащиеся в коммерческой политике ООО «Пфайзер», корреспондируют с нормами согласованного с ФАС России Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли (далее – Кодекс добросовестных практик) . Этот Кодекс, представляя собой ещё один пример отраслевого саморегулирования, распространяется только на тех хозяйствующих субъектов, которые добровольно заявили о присоединении к нему, подписав соответствующую декларацию. Участниками данного Кодекса в основном являются ТНК, многие из которых занимают доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов. В надежде получить от антимонопольного органа нечто вроде индульгенции от возможного преследования, эти хозяйствующие субъекты включили в этот Кодекс положения, некоторые из которых, по мнению автора, вызывают сомнения относительно их соответствия:

- Закону о защите конкуренции;

- Общим исключениям в отношении соглашений между покупателями и продавцами, утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 16 июля 2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами»  (далее - Общие исключения );

- разъяснению Президиума ФАС России в отношении «вертикальных» соглашений  (далее – Разъяснение о «вертикальных» соглашениях);

- Рекомендациям для доминирующих субъектов.

Например, подпункт 2 пункта 4.2.2 Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли предусматривает, что оценка потенциального дистрибьютора проводится с учётом Закона FCPA, в то время как в Рекомендациях для доминирующих субъектов говорится о недопустимости использования такого критерия.

Согласно подпункту 3 пункта 4.2.2 Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли его участник, исходя из своей модели ведения предпринимательской деятельности, вправе предусмотреть в коммерческой политике обоснованное количество дистрибьюторов, с которыми он заключает договоры поставки товара. В таком случае коммерческая политика должна предусматривать процедуру выбора дистрибьюторов посредством проведения открытого конкурса. Ни одна из проанализированных автором коммерческих политик  ТНК, занимающих доминирующее положение в отдельных сегментах оптового рынка лекарственных препаратов, не определяет порядок проведения открытого конкурса среди потенциальных дистрибьюторов. Однако на практике некоторые ТНК, следуя негласным указаниям своих штаб-квартир, фактически ограничивают максимальное количество дистрибьюторов, с которыми у них заключены прямые договоры поставки. Обычно количество таких дистрибьюторов варьируется в диапазоне от 10 до 50. В связи с этим подпункт 3 пункта 4.2.2 Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли содержит декларативную норму, которая на практике не соблюдается хозяйствующими субъектами. Данная норма оторвана от реальности и фактически не выполняет своё предназначение, определённое создателями этого Кодекса.

Подпункт 4.3.8 Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли позволяет его участникам устанавливать в договорах с дистрибьюторами максимальную цену перепродажи для лекарственных препаратов, не входящих в Перечень ЖНВЛП, по всей логистической цепочке от дистрибьютора до аптеки. Авторы этого Кодекса обосновывают эту норму стремлением избежать неоправданного повышения цен на лекарственные препараты для конечных потребителей. Однако нельзя забывать о том, что в соответствии с подпунктом «а» пункта 2 Общих исключений не могут быть признаны допустимыми условия, ограничивающие возможность дистрибьютора самостоятельно определять цену, по которой он перепродаёт товар иным лицам, в том числе условие о фиксированной цене перепродажи товара.

По мнению автора, с целью формирования единообразного понимания правил допустимого поведения на оптовом рынке лекарственных препаратов у всех его участников необходимо привести Кодекс добросовестных практик в фармацевтической отрасли в соответствие с Законом о защите конкуренции, Общими исключениями, Разъяснением о «вертикальных» соглашениях, Рекомендациями для доминирующих субъектов, а также с реальными условиями ведения предпринимательской деятельности хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на данном рынке.

Аннотация:

В статье рассматриваются общественные интересы в сфере охраны (защиты) здоровья граждан, лежащие в основе лекарственного обеспечения как важного элемента социальной политики государства.

Ключевые слова: оптовый рынок лекарственных препаратов, общественные интересы, охрана здоровья граждан, ограничение гражданских прав, лекарственное обеспечение.

Вопросы о соотношении публичного и частного права, а также о роли публичных интересов в регулировании общественных отношений, являющихся предметом гражданского права, в разное время становились объектом внимания отечественных  и зарубежных  учёных-правоведов.

Принцип деления права на публичное и частное лёг в основу континентальной системы права и стал неотъемлемой частью французской доктрины гражданского права , поэтому рассмотренные ниже теории французских учёных заслуживают внимания . Для разграничения права на публичное и частное учёными выделяются различные основания, к числу которых относятся охраняемые интересы . Однако преобладающей здесь всё же является точка зрения о существующих между ними принципиальных различиях в методах правового регулирования .

Одной из особенностей современного российского права является его комплексный характер. Он может выражаться в появлении у частного права отдельных элементов публично-правового регулирования. В качестве иллюстрации можно привести контрактную систему в сфере закупок лекарственных препаратов для государственных нужд, где государство как заказчик непосредственно участвует в соответствующих правоотношениях.

Другой формой использования публично-правового регулирования в частном праве является введение различных ограничений и запретов . Ограничения субъективных гражданских прав следует отличать от пределов их осуществления. В науке гражданского права под пределами осуществления субъективных гражданских прав понимаются «предусмотренные законом постоянно действующие требования к поведению всех субъектов гражданского права, очерчивающие границы их свободного усмотрения при пользовании принадлежащими им правами» . Ведя речь об ограничениях субъективных гражданских прав, Т. С. Яценко справедливо отмечает, что они «зависят от существующей в данный момент социально значимой потребности, полное удовлетворение которой должно являться основанием для их отмены» .

 Согласно пункту 8 введения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее – Концепция)  ориентирами при поиске баланса между частными и публичными элементами в гражданском праве должны являться европейская доктрина частного права и особенности современного российского права, которые отражаются в судебной практике. Хотя в целом Концепция подчёркивает, что частноправовой метод регулирования должен быть преобладающим в гражданском праве, по многим вопросам Концепция предлагает ограничить свободу усмотрения сторон в публичных интересах.  

На начальном этапе развития современного российского законодательства после распада СССР было заметно преобладание частноправового уклона. Публичные интересы либо игнорировались, либо явно недооценивались. В настоящее время такого очевидного дисбаланса уже не наблюдается. Некоторые учёные справедливо обращают внимание на значительное количество различных правонарушений, совершаемых субъектами гражданского права, а также на низкую степень экономической и социальной эффективности в деятельности этих субъектов .

Современное российское публичное и частное право тесно переплетаются друг с другом, а их границы размываются  в некоторых областях правового регулирования. Поэтому некоторые отечественные учёные отмечают тенденцию публицизации частного права, под которой ими понимается появление в нём всё большего количества императивных норм . В отличие от публицизации, которая привносит публичные начала в частное право, его социализация представляет собой направленность законодательства на улучшение социально-экономического положения граждан России . Правовыми механизмами социализации частного права тоже являются императивные установления государства . Для того чтобы лучше уяснить сущность социализации частного права необходимо обратиться к уже упоминавшейся выше французской доктрине.

В её основу положены взгляды французского философа О. Конта, являющегося родоначальником позитивизма, а также социолога Э. Дюркгейма, считающегося создателем французской социологической школы. Развив их взгляды, французский учёный-правовед Л. Буржуа сформулировал свою теорию солидарности . Вышеупомянутые идеи О. Конта, Э. Дюркгейма и Л. Буржуа были трансформированы французским учёным-правоведом Л. Дюги в теорию солидаризма. По мнению некоторых дореволюционных  и современных  отечественных учёных, главным достижением этой теории является принципиально иной взгляд Л. Дюги на собственность, распоряжение которой со времён римского права считалось незыблемой прерогативой индивида. Именуя собственность не правом, а социальной функцией, учёный писал: «Собственник, иначе обладатель богатства, должен, в силу факта обладания этим богатством, исполнять социальную функцию. Поскольку он выполняет эту миссию, его действия, как собственника, защищаются. Если он не выполняет её или выполняет дурно, … вполне законно вмешательство правителей с целью побудить его выполнить свою социальную функцию собственника, которая заключается в заботах о правильном согласно с их назначением использовании богатств, обладателем которых он является» . Развивая свою идею, Л. Дюги указывал на то, что «собственность есть юридический институт, созданный … для удовлетворения известной экономической потребности и по необходимости эволюционирующий вместе с самими же экономическими потребностями» и затем особо подчёркивает, что собственность социализируется . Под социализацией собственности учёный понимал два аспекта: 1) «индивидуальная собственность перестаёт быть правом индивида и становится социальной функцией»; 2) «случаи предназначения блага для коллективов, которые должны быть юридически защищены, становятся всё более и более многочисленными» . Делая вывод, Л. Дюги отмечал: «Цивилистическая система собственности исчезает потому, что она была установлена лишь для защиты предназначения вещи для индивидуальных интересов и не может служить делу защиты предназначения вещи для коллективной цели» .  

Основные постулаты теории Л. Дюги впоследствии легли в основу социальной политики Франции и ряда других стран, каждая из которых стремится к созданию социального и правового государства. Причём среди них не только развитые страны-члены ОЭСР, но и развивающиеся государства, входящие в БРИКС (например, Бразилия). В конституциях этих стран в той или иной мере отражено, что субъективные гражданские права могут быть ограничены. Так, например, часть 2 статьи 33 Конституции Королевства Испании от 7 декабря 1978 г. прямо предусматривает, что социальная функция права частной собственности ограничивает его содержание в соответствии с законом . В то же время часть 1 статьи 35 Конституции Российской Федерации лишь декларирует, что право частной собственности охраняется законом. Данная норма прямо не предусматривает возможность для ограничения содержания права частной собственности со ссылкой на вышеупомянутую социальную функцию. В связи с этим возникает вопрос о существующих основаниях для ограничения субъективных гражданских прав согласно российскому законодательству.

Пункт 2 статьи 1 ГК РФ чётко предусматривает, что гражданские права могут быть ограничены в соответствии с федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данная норма относится к числу основных начал гражданского законодательства, поэтому она играет важную роль в правовом регулировании гражданского оборота. Ей корреспондирует норма, содержащаяся в части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Однако, сравнивая эти две нормы, можно прийти к выводу о том, что конституционная норма ничего не говорит о возможности ограничения гражданских прав, принадлежащих иным субъектам (кроме физических лиц). Означает ли это, что гражданские права юридических лиц вообще не могут быть ограничены? Конечно же нет. Более того, как убедительно показывает российская правоприменительная практика, ограничения гражданских прав юридических лиц встречаются, пожалуй, даже чаще, чем ограничения гражданских прав физических лиц. А основанием для этого является та самая норма, предусмотренная пунктом 2 статьи 1 ГК РФ, где содержится закрытый перечень соответствующих публичных (общественных) интересов . В большинстве случаев применительно к юридическим лицам эти ограничения касаются ведения предпринимательской деятельности.        Л. В. Кравченко верно отмечает, что, в отличие от запрета, «ограничение права на осуществление предпринимательской деятельности … позволяет оставить определённые общественные отношения в сфере предпринимательства, сохраняя его участника на соответствующем рынке … , сократив при этом его свободу до определённого предела»» .

Понятие общественного интереса в российском законодательстве отсутствует, однако оно известно юридической науке, а также выработано в правоприменительной практике.

В отечественном правоведении нет единства мнений о том, что представляет собой общественный интерес. Это неудивительно, ведь данное понятие является очень ёмким. Одни учёные считают, что это интерес общества, признанный государством и урегулированный правом . Другие учёные обоснованно приходят к выводу о том, что гражданское право защищает разные по уровню публичности интересы, к которым относятся: государственные интересы; общественные интересы; имеющие важное социальное значение интересы группы лиц; интересы отдельных субъектов, приобретающих при определённых условиях особый социальный статус. А объединяет все эти интересы то, что их нарушение негативно влияет не только на состояние гражданского оборота, но и на безопасность государства и общества в целом. В связи с этим общественные интересы охраняются нормами права .

Верховный Суд Российской Федерации, стремясь обеспечить единство правоприменительной практики, разъяснил, что применительно к недействительности некоторых видов сделок под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределённого круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Согласно данной правовой позиции высшей судебной инстанции, сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы. Однако само по себе несоответствие сделки законодательству или нарушение ею прав публично-правового образования не свидетельствует о том, что имеет место нарушение публичных интересов .

Представляется, что толкование общественных интересов в российской доктрине и правоприменительной практике должно быть гораздо более широким, выходящим далеко за рамки решения вопроса о недействительности сделок. В настоящем диссертационном исследовании основное внимание уделяется именно общественным интересам в сфере охраны (защиты) здоровья граждан. Круг этих субъектов гражданского права является максимально широким и по сути может включать в себя всех без исключения граждан Российской Федерации. Их интересы выражаются государством лице уполномоченных органов власти, к числу которых относится, например, Минздрав России.

Отталкиваясь от рассмотренных выше доктринальных положений, обратимся теперь к анализу общественных интересов, выражаемых государством от имени всех граждан Российской Федерации, которые в конечном итоге и формируют спрос на оптовом рынке лекарственных препаратов. Но прежде чем перейти к проведению этого анализа необходимо кратко упомянуть о понятии и структуре рассматриваемого рынка.

В коммерческом праве  под товарным рынком понимается совокупность социально-экономических отношений в сфере обмена, посредством которого осуществляется реализация товаров, обеспечивается признание общественного характера создающего их труда. Структура товарного рынка представляет собой совокупность объединяемых договорно-хозяйственными связями звеньев, участвующих в продвижении товаров от изготовителей к потребителям . По мнению Б. И. Пугинского, оптовый товарный рынок образуют взаимосвязанные действия изготовителей товаров, оптовых торговых и посреднических организаций по реализации товаров, а также розничных торговых и иных организаций и индивидуальных предпринимателей, приобретающих товары для предпринимательских и производственных целей либо для обеспечения собственной деятельности .

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о торговой деятельности)  оптовая торговля - это вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Следовательно, главным различием между оптовой и розничной торговлей принято считать именно цель, ради достижения которой осуществляется торговая деятельность. Если эта цель связана с предпринимательством, то речь идёт именно об оптовой, а не о розничной торговле.

Оптовый рынок лекарственных препаратов представляет собой часть российского рынка товаров повседневного спроса . Оптовая торговля лекарственными средствами является одной из разновидностей фармацевтической деятельности, которая относится к числу лицензируемых видов деятельности . Основу правового регулирования оптовой торговли лекарственными препаратами составляют § 1 и § 3 главы 30 ГК РФ, Закон о торговой деятельности, а также Правила оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения (утв. приказом Минздравсоцразвития России от 28 декабря 2010 г. № 1222н ).

В структуре оптового рынка лекарственных препаратов можно выделить следующие основные звенья:

- производители лекарственных препаратов;

- организации оптовой торговли (далее – дистрибьюторы), под которыми в пункте 34 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств понимаются организации, которые занимаются не только торговыми операциями, но и такими видами фармацевтической деятельности, как хранение и перевозка лекарственных препаратов;

- торговые и иные организации, а также индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами и приобретающие их для предпринимательских и производственных целей либо для обеспечения собственной деятельности.

В силу статьи 54 Закона об обращении лекарственных средств оптовая торговля лекарственными препаратами осуществляется производителями лекарственных препаратов и дистрибьюторами согласно Правилам надлежащей дистрибьюторской практики  и Правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов , действующим в рамках ЕАЭС.

Деятельность дистрибьютора зачастую гораздо шире, чем просто осуществление оптовой торговли лекарственными препаратами. Ведь правоотношения между дистрибьютором и производителем лекарственных препаратов не сводятся лишь к закупке товаров дистрибьютором у производителя. Важными элементами этих правоотношений являются организация системы сбыта товаров на оговоренной территории, а также осуществление мер по увеличению объёмов продаж этих товаров . Поэтому многие дистрибьюторы, выполняя функции торговых посредников, заключают с производителями лекарственных препаратов договоры на выполнение маркетинговых исследований , рекламируют и активно продвигают лекарственные препараты иностранных производителей на российском рынке, помогают иностранным производителям выводить лекарственные препараты на российский рынок (выступают в качестве их представителей при государственной регистрации лекарственных препаратов). Таким образом, дистрибьюторы играют важную роль в торговом обороте, являясь стороной различных договоров, содействующих торговле .  

Структура оптового рынка лекарственных препаратов представляет собой внутреннее устройство системы обращения товаров и характеризуется совокупностью устойчивых связей, обеспечивающих её функционирование и развитие. В ней можно выделить два сектора, которые отличаются между собой по субъектному составу и способам формирования структурных связей: свободный (неорганизованный) сектор, а также сектор государственных и муниципальных закупок.

Свободный (неорганизованный) сектор по субъектному составу объединяет производителей лекарственных препаратов, а также дистрибьюторов и организаторов торгового оборота. Е. А. Абросимова полагает, что организатором торгового оборота является юридическое лицо, осуществляющее предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению договоров между участниками товарного оборота. По её мнению, цель организаторов торгового оборота заключается не в совершении сделок, а в создании условий и возможностей для совершения торговых операций другими участниками торгового оборота. Эти организации являются коммерческими по своей роли в структуре рынка, по своему торговому предназначению и некоммерческими по своей природе и организационно-правовой форме, так как они создаются не для извлечения прибыли, а для создания условий для реализации товара другими субъектами . Данная категория субъектов является довольно многочисленной и включает в себя, в частности, торгово-промышленные палаты; ассоциации и союзы, объединяющие дистрибьюторов и производителей лекарственных препаратов; операторов электронных торговых площадок.

Свободный (неорганизованный) сектор оптового рынка лекарственных препаратов характеризуется тем, что его функционирование в значительной степени подчинено экономическим закономерностям, в основе которых лежит соотношение спроса и предложения на тот или иной товар. Этот сектор оптового рынка лекарственных препаратов в России был сформирован в 90-х годах XX века под активным влиянием транснациональных корпораций (далее – ТНК), которые до сих пор сохраняют там ведущие позиции. В отечественной науке под ТНК обычно понимается коммерческая организация, значительная часть  активов которой находится за рубежом , если эта организация имеет свои дочерние общества, филиалы или представительства более чем в двух странах мира . Мировая практика выработала следующее определение ТНК: «фирма, оперирующая в двух или более странах и управляющая зарубежными подразделениями из единого центра» .

Вторым сектором, который традиционно выделяется в структуре оптового рынка лекарственных препаратов, является сектор государственных и муниципальных закупок. В нём, в свою очередь, можно выделить два сегмента: льготное лекарственное обеспечение (далее – ЛЛО) и госпитальные закупки.

Под ЛЛО понимается система, предусматривающая льготное либо бесплатное обеспечение отдельных категорий граждан лекарственными препаратами на основании государственных целевых программ за счёт бюджетов различных уровней. Так, например, статьёй 6.2 Федерального закона от 17 июля 1999 г. № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи»  предусмотрен определённый набор социальных услуг для льготных категорий граждан, в том числе обеспечение в соответствии со стандартами медицинской помощи необходимыми лекарственными препаратами по рецептам. Другим примером является программа высокозатратных нозологий (далее - Программа ВЗН), в рамках которой государством централизованно закупаются лекарственные препараты для пациентов, страдающих гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей и рассеянным склерозом, а также гемолитико-уремическим синдромом, юношеским артритом с системным началом и мукополисахаридозом I, II и VI типов.  Правовым основанием для реализации Программы ВЗН служит распоряжение Правительства Российской Федерации от 10 декабря 2018 г. № 2738-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2019 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи» .

Под госпитальными закупками понимаются закупки лекарственных препаратов, осуществляемые лечебно-профилактическими учреждениями, находящимися в государственной или муниципальной собственности.

По субъектному составу сектор государственных и муниципальных закупок состоит из:

- участников закупок (к ним относятся дистрибьюторы и производители лекарственных препаратов);

- государственных и муниципальных заказчиков;

- уполномоченных субъектов (органов государственной власти, органов местного самоуправления, казённых учреждений), которые определяют поставщиков товаров для государственных и муниципальных заказчиков;

- организаторов торгового оборота.

Структурные связи в данном секторе оптового рынка лекарственных препаратов основываются на ГК РФ, Законе о контрактной системе, Федеральном законе от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» , Законе о защите конкуренции, Федеральном законе от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи» , а также на подзаконных нормативных правовых актах.

Функционирование сектора государственных и муниципальных закупок в значительной степени зависит от государства, которое занимает совершенно особое место среди всех участников этого отраслевого товарного рынка. Во-первых, оно в лице уполномоченных органов государственной власти является стороной договоров поставки лекарственных препаратов для государственных нужд. Во-вторых, государство через реализацию своей социальной политики  выражает интересы всех граждан Российской Федерации. В-третьих, оно выполняет функции регулятора общественных отношений между участниками данного рынка.  

Правовое регулирование оптового рынка лекарственных препаратов осуществляется государством с учётом общественных интересов, которые можно условно разделить на следующие 4 группы:

1) защита основ конституционного строя;

2) охрана (защита) здоровья граждан;

3) защита прав и законных интересов определённых участников этого рынка;

4) обеспечение обороны страны и безопасности государства.

Здесь необходимо отметить, что охрана (защита) здоровья граждан может рассматриваться и как самостоятельный общественный интерес, и как важная составная часть обеспечения безопасности государства. Ведь согласно пунктам 71-74 Стратегии национальной безопасности Российской Федерации (далее – Стратегия национальной безопасности)  развитие здравоохранения и укрепление здоровья населения Российской Федерации является важнейшим направлением обеспечения национальной безопасности, для реализации которого проводится долгосрочная государственная политика в сфере охраны здоровья граждан. А стратегическими целями такой политики являются, в частности:

1) повышение доступности и качества медицинской помощи ;

2) соблюдение прав граждан в сфере охраны здоровья и обеспечение связанных с этими правами государственных гарантий .

Пункт 75 Стратегии национальной безопасности предусматривает, что для противодействия угрозам в сфере охраны здоровья граждан создаются условия для развития фармацевтической отрасли, преодоления её сырьевой и технологической зависимости от зарубежных поставщиков, а также доступность качественных, эффективных и безопасных лекарственных средств. Практическая реализация этих мер невозможно без поддержки государством отечественных разработчиков и производителей генериков.

Руководствуясь общественными интересами при регулировании отношений между участниками оптового рынка лекарственных препаратов, государство использует широкий арсенал средств, к которым относятся ограничения гражданских прав этих участников. В некоторых случаях государство вводит эти ограничения, ссылаясь сразу на несколько видов публичных интересов. Например, согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются ограничения допуска лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок. Думается, что такой подход государства к введению ограничений гражданских прав участников оптового рынка лекарственных препаратов наглядно подтверждает, что в настоящее время существует правовая неопределённость в выборе надлежащих оснований для этого.

Перечень вводимых государством ограничений гражданских прав участников оптового рынка лекарственных препаратов является открытым, а сами эти ограничения могут варьироваться в зависимости от целого ряда различных факторов, к числу которых относятся:

1) внешняя политика России (особенно в контексте санкций, введённых некоторыми развитыми странами-членами ОЭСР против нашей страны);

2) уровень социально-экономического развития России.

Подводя итоги рассмотрения вопросов, связанных с публично-правовыми интересами государства как участника оптового рынка лекарственных препаратов, следует перечислить наиболее важные выводы.

1. Перечень публично-правовых интересов государства, которые могут являться основаниями для введения ограничений гражданских прав участников оптового рынка лекарственных препаратов, является закрытым. Он включает в себя 4 вида интересов:  защиту основ конституционного строя, охрану (защиту) здоровья граждан, защита прав и законных интересов определённых участников этого рынка,  обеспечение обороны страны и безопасности государства. Охрана (защита) здоровья граждан может рассматриваться и как самостоятельный общественный интерес, и как важная составная часть обеспечения безопасности государства.

2. Закрытый характер перечня публично-правовых интересов государства  компенсируется открытостью возможных разновидностей самих ограничений гражданских прав участников оптового рынка лекарственных препаратов. Однако произвольное введение таких ограничений не способствует устойчивости гражданского оборота.

3. Представляется, что каждому из 4 вышеупомянутых видов публично-правовых интересов государства должны соответствовать конкретные ограничения гражданских прав участников оптового рынка лекарственных препаратов. Например, в целях охраны (защиты) здоровья граждан государство уже ввело следующий комплекс ограничений гражданских прав участников оптового рынка лекарственных препаратов:

1) государственная регистрация каждого лекарственного препарата, предшествующая его введению в гражданский оборот участниками рынка;

2) лицензирование фармацевтической деятельности, ограничивающее круг участников рынка;

3) государственная регистрация предельных отпускных цен, устанавливаемых производителями на лекарственные препараты, входящие в перечень ЖНВЛП, а также установление предельных оптовых и розничных надбавок на эти товары (в совокупности эти ограничения позволяют государству полностью контролировать ценообразование на ЖНВПЛ по всей товаропроводящей цепочке от производителя до конечного потребителя);

4) установление критериев взаимозаменяемости лекарственных препаратов (при её отсутствии заказчик не допускает к участию в торгах тех участников рынка, которые предлагают поставить для государственных или муниципальных нужд лекарственные препараты, не являющиеся взаимозаменяемыми в рамках одного лота);

5) недопущение поставщиков лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств, к участию в закупках этих товаров для государственных и муниципальных нужд;

6) установление дополнительных требований к маркировке лекарственных препаратов для противодействия обороту недоброкачественных, фальсифицированных и контрафактных лекарственных препаратов, а также для контроля за лекарственным обеспечением граждан Российской Федерации через контрактную систему в сфере закупок лекарственных препаратов для государственных и муниципальных нужд.

4. Думается, что средствами социализации гражданского права в целях охраны (защиты) здоровья граждан России должны стать следующие дополнительные ограничения прав участников оптового рынка лекарственных препаратов:

1) устранение избыточных барьеров для использования результатов доклинических и клинических исследований разработчиками генериков с целью упрощения вывода этих товаров на рынок и существенного снижения цен на лекарственные препараты для граждан Российской Федерации;

2) ограничение принадлежащих ТНК интеллектуальных прав путём уточнения изобретательского уровня применительно к изобретениям, лежащим в основе производства и применения лекарственных препаратов, а также путём совершенствования механизма предоставления принудительной лицензии на использование изобретения; целью этих мер является обеспечение широкого доступа граждан Российской Федерации к недорогим лекарственным препаратам;

3) совершенствование механизма регулирования исчерпания прав на товарный знак с целью создания необходимых условий для параллельного импорта лекарственных препаратов в Российскую Федерацию, который будет способствовать существенному снижению цен на лекарственные препараты для граждан как конечных потребителей.

5. Ограничения гражданских прав участников оптового рынка лекарственных препаратов могут носить как постоянный, так и временный характер. Введение и отмена временных ограничений должны осуществляться с учётом конкретных социально-экономических условий. Например, вышеупомянутое правило «третий лишний» вполне может быть отменено, когда отечественные производители лекарственных препаратов будут на равных конкурировать с ТНК.

Библиография

1. Барков А. В. О необходимости учёта тенденции социализации частного права при совершенствовании российского гражданского права // Вестник Нижегородского университета им. Н. И. Лобачевского. 2015. № 4.

2. Богданов Д. Е. Социализация гражданско-правовой ответственности как направление совершенствования действующего законодательства // Актуальные проблемы правоведения. 2008. № 2.

3. Буржуа Л. Солидарность. М., 1899, 91 с.

4. Доклад ЮНКТАД о мировых инвестициях «Транснациональные корпорации и интернационализация НИОКР». Нью-Йорк и Женева, 2005. [Электронный ресурс] // URL: http://www.un.org/ru/development/surveys/docs/investments2005.pdf http://modern-pharmacy.com.ua/mirovoj-farmatsevticheskij-rynok-v-2016-godu-v-burnyh-vodahhttps://www.cosmeticseurope.eu/files/7714/6400/4401/EU_Cosmetics_Directive_-_Consolidated_version_2004.pdfhttps://www.gpo.gov/fdsys/pkg/STATUTE-98/pdf/STATUTE-98-Pg1585.pdfhttp://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.dochttps://fas.gov.ru/about/list-of-reports/report.html?id=1653(дата обращения: 25 марта 2019 г.).

5. Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени кодекса Наполеона. М., 1919, 110 с.

6. Конституция Королевства Испании от 7 декабря 1978 г.  [Электронный ресурс] // URL: http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Hist_Normas/Norm/const_espa_texto_ingles_0.pdfhttps://gmpnews.ru/2009/12/farmprom-importozameshhenie-cherez-innovacii/https://www.cosmeticseurope.eu/files/7714/6400/4401/EU_Cosmetics_Directive_-_Consolidated_version_2004.pdfhttps://www.gpo.gov/fdsys/pkg/STATUTE-98/pdf/STATUTE-98-Pg1585.pdfhttp://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.dochttps://fas.gov.ru/about/list-of-reports/report.html?id=1653 (дата обращения: 25 марта 2019 г.).

7. Конституция Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. 26.01.2009 г. № 4. Ст. 445

8. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 11.

9. Кравченко Л. В. Ограничения предпринимательской деятельности: особенности российского законодательства // Вестник Государственного университета управления. 2014. № 20.

10. Кремнева Е. В. Защита прокурором публичных интересов в арбитражном процессе. М., 2015.

11. Михайлушкин А. И. Экономика транснациональной компании. М., 2005.

12. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

13. Талапина Э. В. Публичное право и экономика. М., 2011, 520 с.  

14. Указ Президента Российской Федерации от 31 декабря 2015 г. № 683 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 4 января 2016 г. № 1 (часть II). Ст. 212.

15. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Российская газета. 12 апреля 2013 г. № 80.

16. Яковлев В. Ф., Талапина Э. В. Роль публичного и частного права в регулировании экономики // Журнал российского права. 2012. № 2. С. 5.

17. Яковлев В. Ф. Экономика. Право. Суд. Проблемы теории и практики. М., 2003, 596 с.

18. Яценко Т. С. Гражданско-правовая охрана публичных интересов: автореф. дисс. … докт. юрид. наук : 12.00.03. Москва, 2016.

19. Яценко Т. С. Гражданско-правовая защита публичных интересов : монография. М., 2016, 312 с.